Ansonde / Depositphotos.com

На примере антимонопольного регулирования проследим, как стратегические документы влияют на развитие нормативной базы. Разберем ключевые направления законодательных изменений и некоторые возможные риски, связанные с реализацией поправок, с учетом экспертных комментариев, прозвучавших на X ежегодной конференции “Антимонопольное регулирование в России”, организованной газетой “Ведомости” и Ассоциацией антимонопольных экспертов при поддержке ФАС России.

Акты стратегического планирования в рамках антимонопольной политики

Конец 2017 года и текущий год ознаменовались принятием стратегических документов в сфере антимонопольного регулирования. Прежде всего, стоит упомянуть Указ Президента РФ от 21 декабря 2017 г. № 618 “Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции” (далее – Указ Президента РФ № 618), которым утвержден первый Национальный план развития конкуренции в Российской Федерации на 2018-2020 годы. Согласно этому плану предполагается:

  • обеспечить присутствие не менее трех хозяйствующих субъектов, минимум один из которых должен относится к частному бизнесу, во всех отраслях экономики, за исключением сфер деятельности субъектов естественных монополий и организаций оборонно-промышленного комплекса (ОПК);
  • снизить количество нарушений антимонопольного законодательства со стороны госорганов и органов местного самоуправления к 2020 году не менее чем в два раза по сравнению с 2017 годом – то есть с 3752 нарушений до максимум 1862 за год, согласно п. 3 “дорожной карты” по развитию конкуренции в отраслях экономики Российской Федерации и переходу отдельных сфер естественных монополий из состояния естественной монополии в состояние конкурентного рынка на 2018-2020 годы (далее “дорожная карта” по развитию конкуренции);
  • к 2020 году увеличить до 18% объем закупок отдельными видами юрлиц, участниками которых являются только субъекты МСП, а также увеличить долю закупок с участниками – субъектами МСП и социально ориентированными НКО в сфере государственного и муниципального заказа не менее чем в два раза по сравнению с 2017 годом, то есть минимум до 31% (п. 3 “дорожной карты” по развитию конкуренции).

Важным актом антимонопольной политики стала упомянутая “дорожная карта”, утвержденная распоряжением Правительства РФ от 16 августа 2018 г. № 1697-р. Она представляет собой план мероприятий на 2018-2020 годы по развитию конкуренции в различных отраслях экономики (например, сельского хозяйства, ЖКХ, образования, оказания социальных услуг, газоснабжения и некоторых других) и переходу отдельных сфер естественных монополий в состояние конкурентного рынка.

Указанные стратегические НПА можно считать прежде всего административными актами, а точнее, управленческими. Они в совокупности задают общий вектор развития антимонопольного регулирования и практики. В то же время, будучи программными по своему характеру, эти документы определяют конкретные показатели, которых государство совместными усилиями госорганов общей компетенции и отраслевых ведомств должно достичь за конкретный временной период, а также обязанности таких органов. Так, заместитель руководителя ФАС России, к. ю. н. Сергей Пузыревский даже назвал историческим Указ Президента РФ № 618, поскольку им содействие развитию конкуренции устанавливается в качестве приоритетного направления деятельности органов публичной власти, что говорит о необходимости “принятия практически всех решений в стране через призму оценки последствий для конкуренции”. По мнению эксперта, это позволит теперь не отодвигать на второй план вопросы защиты конкуренции при разрешении текущих вопросов на различных рынках. Он отметил, что очень важно предпринимать меры по поддержке конкуренции, иначе просто нечего будет защищать, имея при этом хорошо развитое антимонопольное законодательство.

Еще одна “дорожная карта” по развитию конкуренции в сфере здравоохранения, утвержденная распоряжением Правительства РФ от 12 января 2018 г. № 9-р, положила конец, по мнению начальника управления контроля социальной сферы и торговли ФАС России Тимофея Нижегородцева, дискуссиям в антимонопольной службе по вопросу о том, следует ли помещать нормы антимонопольного регулирования в отраслевые законодательные акты. Сторонники подхода, отрицающего эту необходимость, настаивали на том, что таким образом осуществляется фрагментация регулирования. Однако “одержала победу” позиция их оппонентов. Эксперт считает, что указанная “дорожная карта” является выражением осознания целесообразности закрепления антимонопольных норм и в отраслевых актах, ведь в противном случае участники конкретных рынков оказываются практически без инструментария по защите конкуренции, так как часто не обладают глубокими знаниями Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ “О защите конкуренции” (далее – Закон о защите конкуренции). Например, это касается медперсонала.

На заседании Госсовета, посвященном проблемам обеспечения конкуренции в регионах, 5 апреля текущего года Президент РФ Владимир Путин, согласно информации с официального сайта президента, обозначил, что вместе с законодательством должна меняться и управленческая логика, поэтому важно реализовывать так называемые проконкурентные подходы в деятельности органов власти. Из этого следует, что политика и право должны идти “рука об руку”, по крайней мере, в сфере поддержки на рынках конкурентной среды.

Ключевые направления реформы законодательства

Предпосылкой для разработки пятого антимонопольного пакета, связанного с вопросами цифровой экономики, стала, по мнению руководителя ФАС России Игоря Артемьева, ни больше ни меньше четвертая научно-техническая революция. Напомним, что в рамках принятия пакета планируется ввести в Закон о защите конкуренции такие новые понятия, как “сетевые эффекты” – один из критериев наряду с владением инфраструктурой в виде специальной платформы для определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке, и “цифровая платформа” – та самая специальная, размещенная в Интернете инфраструктура, которая используется для организации и обеспечения взаимодействия продавцов и покупателей.

Отметим, что первоначально ст. 4 Закона о защите конкуренции планировалось дополнить понятием “ценового алгоритма”, под которым понималось программное обеспечение для мониторинга, расчета, установления цен на товары и (или) контроля цен на них либо совершения действий при участии в торгах, однако в доработанной версии законопроекта от 24 апреля текущего года оно отсутствует, но добавлено понятие “цифровой платформы”. Сергей Пузыревский подчеркнул, что в осенней сессии проект вряд ли одобрят парламентарии, поскольку он еще даже не внесен в Госдуму, но не исключил возможности его принятия в весенней сессии в 2019 году.

Еще одной инициативой ФАС России является законопроект об установлении запрета на создание и осуществление деятельности унитарных предприятий, внесенный Правительством РФ в Госдуму 25 сентября текущего года. Согласно позиции ФАС России, как сообщается в пояснительной записке к проекту, именно участие унитарных предприятий в хозяйственной деятельности оказывает наиболее негативное влияние на конкуренцию на локальных рынках. Существует, например, проблема ухода заказчиков от применения норм Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” путем передачи бюджетных средств в форме субсидий подведомственным унитарным предприятиям для закупки ими товаров, работ, услуг для нужд заказчика, в том числе и на конкурентных рынках (например, работ по строительству, лекарственных средств и медизделий). Игорь Артемьев назвал ГУП и МУП “двуличными”, отмечая, что такие предприятия прикрываются маской “обычных, частных хозяйствующих субъектов”, получая при этом различные преференции от государства. Запрет, правда, не распространится на создание унитарных предприятий, предусмотренных законом, актом Президента РФ или Правительства РФ, а также в сферах ОПК и естественных монополий.

Добавим, что законопроект разработан во исполнение Указа Президента РФ № 618, которым сокращение доли хозяйствующих субъектов, учреждаемых или контролируемых государством или муниципальными образованиями, в общем количестве субъектов, осуществляющих деятельность на товарных рынках, устанавливается в качестве одного из основополагающих принципов государственной политики по развитию конкуренции (подп. “а” п. 3 Указа Президента РФ № 618). Президент РФ поручил Правительству РФ внести в Госдуму соответствующий проект закона до 1 января 2019 года (подп. “а” п. 4 Национального плана развития конкуренции в Российской Федерации на 2018 – 2020 годы).

Упразднить хотят и Федеральный закон от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ “О естественных монополиях”. Вместо него может появиться новая глава 22 о госрегулировании и контроле деятельности субъектов естественных монополий в Законе о защите конкуренции. Игорь Артемьев указал, что предлагается пересмотреть, среди прочего, понятие субъектов естественных монополий, оставив такой статус только за сетевыми организациями (п. 26 ст. 4 Закона о защите конкуренции в редакции законопроекта).

Одно из направлений изменения антимонопольного регулирования нацелено на противодействие картелизации страны. Планируется ужесточить уголовную ответственность за картели, в том числе путем введения новых квалифицированных составов, о чем ГАРАНТ.РУ подробно рассказывал ранее. “Мы не хотим, чтобы это [привлечение к уголовной ответственности за картели. – ГАРАНТ.РУ] приобрело вселенский охват…но если этого не делать, то система себя воспроизводит”, – отметил Игорь Артемьев.

Сейчас, по словам руководителя ФАС России, существует также серьезная проблема того, что цены (тарифы) на разные услуги, работы, товары могут отличаться у разных компаний одного сегмента в десятки раз. Так, тарифы водоснабжающих организаций могут различаться и в 50 раз. Он подчеркнул, что эту ситуацию необходимо исправлять с помощью унификации тарифного регулирования, потребность в которой уже давно назрела. Реформа тарифного регулирования предполагает, как обозначил Игорь Артемьев, установление трех ключевых правил: “инфляции минус” (индексация регулируемых цен (тарифов) на уровне, не превышающем прогнозный уровень инфляции), долгосрочного тарифного регулирования и обеспечения равных условий для хозяйствующих субъектов. В рамках реформы предполагается принять единый закон о тарифах, который поможет, по замыслу разработчика проекта – ФАС России, унифицировать разрозненные и многочисленные акты в этой сфере.

Чего ждать от реформы тарифного регулирования?

“Первое, с чего нужно начинать, – это принципы”, – заметил Сергей Пузыревский. В первую очередь в рамках реформы предполагается закрепить следующие:

  • соблюдения баланса интересов потребителей и бизнеса;
  • экономической обоснованности установления цен и тарифов;
  • упомянутого ранее долгосрочного регулирования;
  • обеспечения стабильных и недискриминационных условий для осуществления предпринимательской деятельности;
  • обеспечения равных условий доступа потребителей к регулируемым товарам (работам, услугам);
  • открытости деятельности бизнеса и регуляторов;
  • стимулирования повышения экономической и энергетической эффективности при осуществлении регулируемой деятельности (ст. 7 законопроекта об основах тарифного регулирования).

В разрабатываемом законе “Об основах государственного регулирования цен (тарифов)” определяются также “базисные” понятия тарифного регулирования, детализировать которые в рамках такого рамочного закона, по словам Сергея Пузыревского, не получится. Так, цена (тариф) определяются проектом как выраженная в валюте Российской Федерации стоимость единицы товара (работы, услуги).

В качестве методов госрегулирования цен (тарифов) фиксируются:

  • метод экономически обоснованных расходов – цены рассчитываются на основе размера необходимой валовой выручки, полученной от реализации хозяйствующим субъектом каждого вида регулируемой деятельности, и расчетного объема производства соответствующего вида товара (работы, услуги) за расчетный период;
  • метод индексации – способ определения необходимой валовой выручки, основанный на применении индексов-дефляторов, закрепленных в прогнозе социально-экономического развития государства, к установленным величинам подконтрольных расходов, определенных затратным методом на первый год периода регулирования;
  • метод доходности инвестиционного капитала – способ установления необходимой валовой выручки, при котором величина прибыли, закладываемая в тарифы, рассчитывается путем умножения установленной нормы доходности на стоимость капитала, инвестированного в развитие субъекта;
  • метод сравнительного анализа – применяется в целях установления долгосрочных тарифов для субъекта на основе анализа зависимости величины расходов прочих регулируемых субъектов, осуществляющих аналогичный вид деятельности в аналогичной сфере с учетом показателей, характеризующих в том числе физические параметры производственных объектов (ст. 15-19 законопроекта).

В рамках сравнительного метода планируется использовать также его подвид – метод эталонных затрат, применяемый на основе анализа зависимости величины нормативов расходов регулируемых субъектов, осуществляющих аналогичный регулируемый вид деятельности в аналогичной сфере (ст. 20 законопроекта).

На практике, как отметил руководитель группы антимонопольной практики юридической фирмы ART DE LEX, адвокат Кирилл Дозмаров, существует относительно новый способ тарифообразования – регуляторный контракт, характеризующийся определенной диспозитивностью, предоставляя возможность хозяйствующим субъектам и регуляторам договариваться об условиях осуществления регулируемой деятельности. Данный институт нашел свое отражение в ст. 14 законопроекта в качестве одной из форм регулирования цен (тарифов), наряду с их установлением регулятором или регулируемой организацией в пределах значений, установленных уполномоченным органом (ст. 11 законопроекта). Речь идет о возможности заключения таких контрактов между хозяйствующими субъектами, имеющими утвержденную в установленном порядке инвестиционную программу и (или) концессионное соглашение (п. 5 ст. 14 законопроекта) и регуляторами, причем только региональными в лице субъектов РФ (п. 3 ст. 14 законопроекта). Устанавливается достаточно обширный перечень существенных условий регуляторного контракта, к которым относятся, например, цена (тариф) на долгосрочный период регулирования, целевые показатели деятельности регулируемого субъекта, показатели долговой нагрузки, порядок внесения изменений в соглашение и другие (п. 6 ст. 14 законопроекта).

Для таких сфер, как, например, электроэнергетика или газоснабжение, регуляторный контракт, по словам руководителя антимонопольного направления компании “Норникель” Дарьи Огневской, действительно является новым механизмом тарифообразования. Он позволяет регулируемому субъекту и регулятору в лице субъекта РФ договориться о ключевых параметрах тарифного решения на долгосрочную перспективу. Однако, по мнению эксперта, в том виде, в каком регуляторный контракт закреплен законопроектом на данный момент, он вызывает больше вопросов, чем дает ответов. Во-первых, сейчас в рамках реформы складывается ситуация, когда заключение таких контрактов возможно только на региональном уровне. С этим, как считает Дарья Огневская, связаны риски возвращения к “ручному режиму” регулирования тарифов, от которого с помощью реформы, наоборот, пытаются уйти. Кроме того, получается, что из числа потенциальных интересантов использования конструкции регуляторного контракта выводятся субъекты, находящиеся под прямым регулированием ФАС России (организации газоснабжения, если не считать распределительные сетевые компании, железнодорожные компании и т. д.). Во-вторых, законопроектом не предусмотрены конкретные способы контроля за исполнением контракта, несмотря на то, что определение порядка его осуществления за выполнением регулируемым субъектом положений контракта, в том числе о реализации инвестиционных программ и применении цен (тарифов), относится к числу существенных условий регуляторного контракта. С этим эксперт связывает риски злоупотреблений со стороны субъектов РФ. В-третьих, Дарья Огневская считает, что непонятен механизм ответственности за нарушение контракта, который тоже должен быть определен самим контрактом. По ее мнению, более детальные ориентиры для установления ответственности необходимо указать в законопроекте.

***

Все ключевые направления развития антимонопольного регулирования, включая тарифное (подп. “д”, “е”, “з” п. 4 Национального плана развития конкуренции в Российской Федерации на 2018 – 2020 годы), заданы стратегическими актами. В то же время, многие из инициатив реформирования законодательства в сфере поддержки конкуренции назрели в практике и обсуждаются давно, и, именно как следствие, попали в документы стратегического планирования. Представляется, что политика и право, особенно в таких “чувствительных” для всего общества сферах регулирования, как защита конкуренции, должны меняться согласованно.

Одной из наиболее масштабных новелл может оказаться единый закон о тарифном регулировании, в рамках разработки которого необходимо среди прочего выдержать принцип обеспечения баланса интересов регулируемых хозяйствующих субъектов и потребителей. На данном этапе работы к законопроекту есть отдельные замечания, например, касающиеся регуляторного контракта, однако в целом экспертное сообщество положительно оценивает предлагаемые поправки.