 |
| Feodora52 / Depositphotos.com |
В ходе масштабной реформы гражданского законодательства были скорректированы в том числе правила использования предусмотренных гл. 23 Гражданского кодекса обеспечительных инструментов. Во-первых, их перечень стал шире, правда, всего на один пункт – в него включен такой способ обеспечения исполнения обязательств, как обеспечительный платеж. Сразу напомним, что данный перечень (ст. 329 ГК РФ) не является закрытым – законом или непосредственно сторонами в договоре могут предусматриваться иные виды обеспечения. Во-вторых, в большинство статей, посвященных другим поименованным в кодексе способам обеспечения: неустойке, залогу, удержанию вещи должника, поручительству, независимой гарантии и задатку, – были внесены различные изменения (Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ, Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. № 367-ФЗ). И если закрепление в кодексе правил об обеспечительном платеже было напрямую обусловлено практикой, так как данный инструмент активно использовался, в частности, в арендных отношениях, то некоторые обновленные нормы, касающихся других способов обеспечения, поставили перед цивилистами ряд новых дискуссионных вопросов. Обсуждению таких вопросов была посвящена одна из секций V Всероссийского юридического форума, организованного компанией «Гарант». Рассмотрим некоторые из этих спорных норм и проблемы, связанные с их применением.
Каких положений в гл. 23 ГК РФ не должно было быть?
Авторы единого законопроекта, разработанного на основе Концепции развития гражданского законодательства РФ, неоднократно отмечали, что после его деления на блоки, принимаемые по отдельности в разное время – напомним, после того как проект был принят в первом чтении, Госдума приняла решение о дальнейшем его рассмотрении в виде отдельных законопроектов, предполагающих внесение изменений в разные главы и разделы ГК РФ, – в тексте этих законопроектов появились так называемые теневые поправки – положения, которые не обсуждались ни с членами рабочей группы, готовившей законопроект, ни с Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства.
V ВСЕРОССИЙСКИЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ФОРУМ
22 сентября 2021 года
«Реформа гражданского законодательства: правовое регулирование корпоративных, обязательственных и вещных правоотношений»
Купить запись
Одна из таких поправок – п. 3 ст. 329 ГК РФ, в котором теперь вместо закрепленного ранее общего правила о том, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, установлено, что в случае недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, считаются обеспеченными обязанности по возврату полученного по нему имущества, связанные с последствиями такой недействительности. «Если у нас заключен договор поставки и по этому договору предусмотрена неустойка, которую должен платить поставщик в случае просрочки поставки, скажем, 8% от стоимости просроченных товаров, этот договор признается недействительным, а поставщик успел получить предоплату, то в порядке реституции он должен вернуть эту предоплату. И эта его обязанность по возврату предоплаты, выходит, обеспечивается неустойкой 8% от стоимости непоставленных товаров. Это никак не укладывается в сознании нормального юриста. Тем более если обеспечение предоставлялось третьим лицом, например поручителем или гарантом, под исполнение конкретного обязательства, и вдруг получается, что способ обеспечения обеспечивает реституцию по недействительной сделке», – подчеркивает член Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, заместитель председателя ВАС РФ в отставке Василий Витрянский. Непонятно, по мнению эксперта, как в принципе у лица, предоставившего обеспечение по договору, который признан впоследствии недействительным, может появиться такая обязанность, если положениями о последствиях недействительности сделки (ст. 167 ГК) предусмотрено, что такая сделка не влечет никаких юридических последствий, кроме прямо предусмотренных этой статьей.
Применительно к этому вопросу стоит обратить внимание на разъяснения Верховного Суда Российской Федерации о неустойке, согласно которым недействительность соглашения, из которого возникло основное обязательство, по общему правилу влечет недействительность соглашений о мерах гражданско-правовой ответственности за нарушение этого обязательства, в том числе о неустойке (п. 64 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Сделать такой вывод Суду позволила двойная правовая природа неустойки (она является и способом обеспечения обязательств, и мерой ответственности) – в данном разъяснении речь идет о неустойке как мере ответственности. По мнению Василия Витрянского, данный пример показывает, что ВС РФ по возможности старается отстраниться от установленного п. 3 ст. 329 ГК РФ правила.
Еще один яркий пример теневой поправки – п. 5 ст. 364 ГК РФ, согласно которому ограничение права поручителя на выдвижение возражений, которые мог бы представить должник, не допускается, соглашение о таком ограничении является ничтожным. Это, по сути, прямо противоречит положениям п. 1 той же статьи, позволяющим ограничивать право поручителя возражать против требований кредитора непосредственно договором поручительства.
Также цивилисты выделяют в качестве проблемных нормы о так называемом новом законном залоге. Так, в редакции ст. 174.1 ГК РФ, предлагаемой единым законопроектом, предусматривалось, что сделка, которая совершена с нарушением законодательного или судебного запрета на распоряжение имуществом, является ничтожной. В соответствии же с той редакцией данной статьи, которая в итоге была закреплена в кодексе, ничтожной признается сделка, совершенная с нарушением вытекающих из закона запрета или ограничения распоряжения имуществом. А в случае, когда сделка совершается с нарушением запрета на распоряжение имуществом должника, наложенного в судебном или ином установленном законом порядке в пользу его кредитора или иного управомоченного лица, права этих лиц, которые обеспечивались запретом, могут быть реализованы, то есть они могут обратить взыскание на соответствующее имущество. Согласно п. 5 ст. 334 ГК РФ в данной ситуации имеет место залог: кредитор или иное уполномоченное лицо, в чьих интересах был наложен запрет на распоряжение имуществом, обладает правами и обязанностями залогодержателя в отношении этого имущества. «Причем это может быть любой спор, в том числе из публично-правовых отношений, потому что арест как процессуальная мера обеспечения иска может быть введен по любым требованиям», – подчеркивает Василий Витрянский. Поскольку в ходе реформы появилось такое новое основание для прекращения залога, как возмездное приобретение заложенного имущества добросовестным приобретателем – лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога (подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ), нормы ст. 174.1 и п. 5 ст. 334 ГК РФ могут использоваться, по мнению эксперта, для избавления имущества от судебного ареста.
МНЕНИЕ
Василий Витрянский, член Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, заместитель председателя ВАС РФ в отставке, заслуженный юрист РФ, профессор, д. ю. н.:
«Что получается? Когда есть такой законный залог и имущество продается, то если не по первой, то по второй сделке мы точно получаем добросовестного приобретателя, и все, арест сбрасывается. И ВС РФ признал, что в таком случае – когда арестованное имущество продано на основании ст. 174.1 и ст. 334 ГК РФ добросовестному приобретателю – арест прекращается (п. 96 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25). Но при этом он дал ограничительное толкование самой сферы применения ст. 174.1, указав, что ее п. 2 не распространяется на требования о возврате имущества, на которое наложен арест, в натуре: виндикационные требования, требования о возврате индивидуально-определенного имущества в порядке реституции, об отобрании индивидуально-определенной вещи у должника в пользу кредитора, о возвращении имущества, составляющего неосновательное обогащение приобретателя (п. 97 указанного постановления). Это очень важное разъяснение (хотя ВС РФ и не указал правовые основания для него): если мы не применяем п. 2 ст. 174.1, то, как я полагаю, нужно считать, что в этих случаях сделка ничтожна по п. 1 данной статьи».
Поручительство и независимая гарантия: что востребованнее?
Почти во все статьи, регулирующие такой способ обеспечения, как поручительство, в ходе реформы были внесены изменения. Самые значимые – в ст. 367 ГК РФ. Ранее в ней было установлено, что изменение основного обязательства, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без его согласия влечет прекращение поручительства. Теперь же правило такое: в случае изменения обеспеченного поручительством обязательства без согласия поручителя, в результате которого возникли неблагоприятные для него последствия, поручитель отвечает на прежних условиях. При этом разрешается предусматривать в договоре поручительства заранее данное согласие поручителя отвечать перед кредитором на измененных условиях в случае изменения обязательства – им должны быть определены пределы ответственности поручителя по обязательствам должника.
Такая позиция, напомним, была сформирована еще ВАС РФ в связи с тем, что на практике возникало много случаев злоупотреблений: правило о прекращении поручительства в случае изменения основного обязательства без согласования с поручителем использовалось недобросовестными поручителями, для того чтобы в принципе не отвечать по договорам поручительства. Соответствующее разъяснение было закреплено в п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 в редакции, действовавшей до 24 декабря 2020 года, – с этой даты п. 1-41 данного постановления не применяются в связи с принятием документа-«правопреемника»: Постановления Пленума ВС РФ от 24 декабря 2020 г. № 45 (далее – Постановление № 45). Теперь за разъяснениями вопросов, возникающих при разрешении споров о поручительстве, следует обращаться именно к нему. Но не всех – для уяснения нюансов применения норм о поручительстве при рассмотрении дел о банкротстве, например, по-прежнему стоит руководствоваться соответствующим разделом Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42.
Такой обеспечительный инструмент, как гарантия, претерпел в ходе реформы более серьезные изменения. Так, раньше гарантия называлась банковской, и выдавать ее могли только банки, иные кредитные учреждения и страховые организации. Действующими же правилами о независимой гарантии таких ограничений не установлено – она может выдаваться как банками (и в таком случае будет называться банковской), так и иными коммерческими организациями (п. 3 ст. 368 ГК РФ). Более того, партнер юридической фирмы «Пепеляев Групп» Роман Бевзенко, например, считает, что, несмотря на отсутствие прямого указания на это в ГК РФ, из положений ст. 23 кодекса следует, что в принципе любой субъект предпринимательской деятельности, то есть не только организации, но и ИП, вправе выдавать независимые гарантии.
МНЕНИЕ
Роман Бевзенко, партнер юридической фирмы «Пепеляев Групп», к. ю. н.:
«Где место таких гарантий в системе обеспечительных сделок? Если до этого мы примерно представляли, как соотносятся банковская гарантия и поручительство: первое – это, что делают банки: за вознаграждение выдают обеспечение, а поручительство – все остальное, сейчас, по всей видимости, этот баланс между поручительствами и гарантиями будет смещен. И практика подтверждает, что он уже начинает смещаться: мы видим, в частности, как поручительство все больше становится средством привлечения в качестве обеспечителей граждан – непредпринимателей. А в случае, например, когда банк кредитует коммерческую организацию и другая коммерческая организация, связанная с должником-заемщиком, выдает обеспечение, используется чаще именно модель независимой гарантии».
Понять, в чем принципиальное различие между поручительством и независимой гарантией, позволяют, по мнению цивилистов, специфические свойства последней, описание которых нашло отражение в том числе в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом ВС РФ 5 июня 2019 г.; далее – Обзор).
Первое свойство – независимость: предусмотренное гарантией обязательство не зависит от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого гарантия выдана, и от каких-либо других обязательств (п. 1 ст. 370 ГК РФ). Поэтому указание в независимой гарантии на обеспеченный ею долг – необходимость такого указания прописана в п. 4 ст. 368 ГК РФ, в связи с чем в текстах гарантий содержится подобная фраза «Настоящая независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом обязательств по поставке товаров в соответствии с договором …(реквизиты), заключенным с бенефициаром» (для других договоров – иных соответствующих обязательств) – по сути, никакого значения для целей определения действительности обязательства гаранта перед бенефициаром не имеет. Скорее всего, как подчеркивает Роман Бевзенко, указание на обеспеченный долг служит лишь для идентификации отношений, возникающих между банком (гарантом) и его клиентом (принципалом).
Основания для отказа в удовлетворении требований бенефициара прямо установлены ст. 376 ГК РФ и никак не связаны с основным обязательством (на это обращается особое внимание в п. 11 Обзора) – такой отказ возможен, если требование бенефициара или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии или представлены гаранту по истечении срока действия гарантии. Причем оценка документов проводится по внешним признакам (п. 3 ст. 375 ГК РФ), так что в случае, когда формально приложенные к требованию бенефициара документы соответствуют условиям независимой гарантии, гарант не вправе отказать в удовлетворении этого требования (п. 9 Обзора).
При этом на практике возникают ситуации, когда гарант, например банк, хочет поставить свою обязанность заплатить бенефициару предусмотренную гарантией сумму в зависимость от условия о том, что обеспечивается реально существующий договор, из которого возникли определенные обязательства, и эти обязательства были нарушены должником-принципалом. То есть независимости обеспечения в таком случае нет, но документ односторонний и называется независимой гарантией. По мнению Романа Бевзенко, существует три возможных подхода к оценке такого документа. Первый – признавать его недействительным, так как свойствами независимости он не обладает. Второй – игнорировать условие о том, что гарант будет платить, только если бенефициар докажет факт нарушения обязательства принципалом. «Мне кажется, что оба этих подхода плохие. Первый – потому что игнорирует идею о том, что недействительность сделки, волеизъявления – это крайний случай, исключительная ситуация, когда право начинает вмешиваться в отношения сторон. Кажется, что недействительность в данном случае – слишком далеко идущее последствие. Второй подход мне тоже не нравится, потому что он приводит к тому, что игнорируется явная недвусмысленная воля, выраженная лицом, составившим документ, названный гарантией: оно хочет обеспечить исполнение обязательства, но на определенных условиях. Просто так не учитывать это – неуважение к воле гаранта, что неправильно для частного права», – отмечает эксперт. Поэтому он считает наиболее правильным решением в данной ситуации переквалификацию такого обеспечения в поручительство, так как именно оно предполагает освобождение поручителя от исполнения обязательства по уплате долга должника, если будет доказано, что должник не нарушал обеспеченный договор – согласно ст. 363 ГК РФ ответственность поручителя возникает только при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником основного обязательства. Единственная проблема с реализацией такого варианта заключается в том, что поручительство – это договор, а независимая гарантия – односторонняя сделка. Однако, как напомнил Роман Бевзенко, у ВАС РФ была практика признания заключенным договора поручительства путем обмена документами в случае, когда кредитор не отреагировал на предложение поручителя ответить по обязательствам должника, если он сам этого не сделает, но впоследствии предъявил этому лицу соответствующее требование. Аналогичный подход может использоваться, по мнению эксперта, и для переквалификации гарантий, предусматривающих зависимость обеспечения от основного долга, в поручительство.
Возвращаясь к независимости гарантии, нужно отметить, что гарантийное обязательство сохраняется даже в случае признания соглашения о выдаче гарантии недействительным или незаключенным, за исключением ситуаций, когда бенефициар во время получения гарантии знал об отсутствии законных оснований к ее выдаче (п. 7 Обзора) – в этом заключается суть так называемого свойства абстрактности независимой гарантии. И по этому свойству гарантия похожа на поручительство: оно также не прекращается в связи с недействительностью соглашения о выдаче поручительства (п. 29 Постановления № 45).
А вот с точки зрения возможности противостоять необоснованным требованиям со стороны лица, в пользу которого было выдано обеспечение, поручительство и независимая гарантия сильно отличаются. Поручитель наделен правом выдвигать против требования кредитора любые возражения, которые мог бы представить должник (п. 1 ст. 364 ГК РФ). Гарант же не вправе возражать против требования бенефициара, если эти возражения вытекают из обеспеченного или иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче гарантии (п. 2 ст. 370 ГК РФ).
МНЕНИЕ
Роман Бевзенко, партнер юридической фирмы «Пепеляев Групп», к. ю. н.:
«Возьмем для примера договор подряда. Некто дал поручительство за заказчика, который должен оплатить выполненные работы. Подрядчик выполнил работы, предъявляет требование об оплате к заказчику. Заказчик платить не хочет, так как работы выполнены некачественно. Если подрядчик придет с требованием к поручителю, поручитель может выдвинуть подрядчику личное возражение должника – о качестве работ. В независимой гарантии такой возможности нет: если лицо выдало гарантию за заказчика и подрядчик просит у него оплату, так как заказчик не платит в связи с тем, что работа выполнена некачественно, гарант не может ссылаться на качество работы, он обязан заплатить.
То есть в случае с гарантией у обеспечителя легкая функция: быстро заплати, а потом уже иди разбирайся с должником в порядке регресса, а сам должник пусть потом разбирается с кредитором, получившим недолжное. А в поручительстве все наоборот: когда кредитор предъявляет требование к поручителю, поручитель вооружен всеми возражениями, которые есть у должника, и они ввязываются в долгий процесс, связанный, если мы вернемся к нашему примеру с подрядом, с оценкой качества работ – строительными экспертизами и т. д. В этом смысле гарантия оказывается для кредитора намного более удобным инструментом, чем поручительство».
Нельзя не отметить, что в ходе реформы в кодекс был включен своего рода механизм защиты и принципала, и гаранта в случае, когда предъявленное бенефициаром требование являлось необоснованным: последний обязан возместить им понесенные вследствие предъявления такого требования убытки (ст. 375.1 ГК РФ). «Требование о возмещении убытков предъявляет тот, кто их потерпел. Скажем, если гарант с принципала что-то взыскал по ст. 379 ГК РФ, значит, убытки потерпел принципал, и он требует от бенефициара возмещения убытков. Нас критиковали за эту норму, потому что она не вписывается в регулирование независимой гарантии международными актами, но это чрезвычайно полезная норма», – пояснил Василий Витрянский.
Внесение изменений в гл. 23 ГК РФ после реформы
Разумеется, даже претерпевшие изменения в ходе реформы положения кодекса продолжают корректироваться и после ее завершения. Причем, как отмечают эксперты, не всегда удачно.
Примером такого своеобразного нового регулирования является вступившая в силу 22 июня текущего года (в соответствии с Федеральным законом от 11 июня 2021 г. № 211-ФЗ) редакция п. 1 ст. 358.17 ГК РФ, согласно которой в договоре о залоге ценной бумаги можно предусмотреть осуществление залогодержателем лишь некоторых прав, принадлежащих залогодателю и удостоверенных заложенной ценной бумагой. До этого, напомним, данным пунктом устанавливалось, что все права, удостоверенные заложенной ценной бумагой, осуществляются либо залогодателем, либо залогодержателем (кем именно, определяется в договоре). Единственное право, которое можно было «отделить» в случае осуществления всех остальных прав залогодержателем, – право на получение дохода по ценной бумаге.
МНЕНИЕ
Александра Маковская, доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, судья ВАС РФ в отставке, к. ю. н.:
«В правила, регламентирующие залог корпоративных прав и ценных бумаг – ст. 358.15-358.17 ГК РФ, законодателем сознательно была введена конструкция, позволяющая и при залоге корпоративных прав, который реализуется в виде залога акций или долей в ООО, и при залоге ценных бумаг предусматривать, что корпоративные права или права по ценной бумаге осуществляет не залогодатель – акционер или участник общества либо владелец ценной бумаги, а залогодержатель. И очень четко было указано, что в таком случае нужно решить, кем эти права осуществляются: либо все залогодателем, либо все залогодержателем, «расщепление» не допускается, отщепить можно только право на получение дохода по ценной бумаге. Это было сделано с пониманием того, что такое ценная бумага по своей природе, что такое корпоративные права, воплощением которых является либо ценная бумага – акция, либо доля в ООО. А появившаяся в июне в ст. 358.17 ГК РФ поправка установила, что при залоге ценной бумаги вообще можно договориться том, что залогодержатель осуществляет лишь часть прав, удостоверенных ею.
Те, кто писал эту поправку, интересно, задумывались о природе ценной бумаги, о том, как вообще возможно деление удостоверенных ценной бумагой прав? Как можно при залоге векселя, например, сказать, что основную вексельную сумму будет получать залогодатель, а проценты по векселю – залогодержатель. А при залоге закладной – ценной бумаги, которая удостоверяет два очень важных комплекса прав: право на получение суммы долга от должника и право обратить взыскание на предмет залога, – их тоже можно разделить? Получается, что да: право долга по-прежнему остается за залогодателем, а право обратить взыскание – у залогодержателя. А при залоге корпоративных прав? Например, заложены акции. Вы хорошо себе представляете ситуацию, в которой право голосовать по вопросу о внесении изменений в устав – у залогодателя, а право выдвигать кандидатов в члены совета директоров – у залогодержателя? Нарушена сама концепция ценной бумаги: из существа любой ценной бумаги вытекает, что права, ею удостоверенные, может осуществлять либо одно лицо, либо другое, они не могут делить между собой эти права.
Зачем такая поправка была внесена, непонятно. Но очевидно, что эта норма будет использоваться: раз в законе написали, значит, можно так делать. И начнутся конфликты. А кто-нибудь подумал, как проводить собрания? На них будут приходить залогодатель и залогодержатель и говорить, что по вот этому вопросу повестки будет голосовать один, а по другому – второй? Как их регистрировать на собрание, как выдавать им бюллетени?
Я уже не говорю о том, что ценные бумаги у нас обладают свойством публичной достоверности. А это означает, что третьи лица, в частности, должны понимать, кто осуществляет права по конкретной бумаге. То есть, если допускается расщепление, например, корпоративных прав при залоге акций, то в системе учета прав: у реестродержателя, у депозитария – должно быть отражено, кто какие права по ним осуществляет, а у нас система к этому не приспособлена».
***
Выше рассмотрена лишь небольшая часть проблемных вопросов, возникающих при применении обновленных норм о способах обеспечения гражданско-правовых обязательств в том числе по причине несоответствия их другим положениям ГК РФ или и вовсе самой сути регулируемых отношений, – существует их гораздо больше. Поэтому, конечно, следует внимательно изучать появляющиеся тематические разъяснения ВС РФ, которыми хотя бы отчасти сглаживаются такие законодательные шероховатости (правда, для этого Суду нередко приходится прибегать к расширительному или ограничительному толкованию норм).
В заключение стоит отметить, что в следующем году масштабная реформа гражданского законодательства, стартовавшая в 2012 году, сможет наконец завершиться: может быть принят последний блок предусмотренных ею поправок в ГК РФ – о вещных правах. По крайней мере предполагается сделать все возможное, чтобы в течение двух ближайших лет этот закон принять, сообщил председатель Комитета Госдумы по государственному строительству и законодательству Павел Крашенинников, выступая на V Всероссийском юридическом форуме. Напомним, что этот блок непосредственно затрагивает и сферу обеспечительных обязательств, а именно такой способ обеспечения, как залог недвижимости (ипотека) – его предлагается рассматривать как ограниченное вещное право. И регулировать залог недвижимости предполагается так: сначала к нему должны применяться нормы о вещных правах (новые), затем – закон об ипотеке и в последнюю очередь – правила о договоре залога. Кстати, именно такая последовательность уже установлена в кодексе (п. 4 ст. 334 ГК РФ), однако, поскольку закон о вещных правах, предусматривающий совершенно другое по сравнению с действующим регулирование, до сих пор не принят, получилось совсем не то, что имели в виду разработчики этой нормы.