 |
| All5 / Depositphotos.com |
Развитие информационных технологий совершенствует подход к рекламе, в связи с чем интерес предпринимателей к интернет-рекламе возрастает. По данным Statista Research & Analysis по состоянию на октябрь 2020 года Россия занимает 11-е место в мире по уровню дохода на рынке интернет-рекламы. Более того, несмотря на то, что эксперты прогнозируют упадок российского рынка рекламы в связи с пандемией, в частности, в печатном сегменте (в среднем называют цифру в 6%), отдельно отмечается, что соответствующая статистика не коснется Digital-сегмента: по оценке GroupM в текущем году реклама в нем возрастет на 2%.
Рост распространения интернет-рекламы порождает увеличение проблем с соблюдением рекламного законодательства. Разберемся, как интернет-реклама квалифицируется с юридической точки зрения, рассмотрим судебную практику в соответствии с видами интернет-рекламы, а также выясним, каким образом компаниям следует осуществлять рекламную деятельность в Интернете, не нарушая при этом российское законодательство.
Интернет-реклама и российское законодательство
В соответствии с российским законодательством рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»; далее – Закон о рекламе). Из определения следует, что соответствующая информация, распространенная в Интернете, также является рекламой. При этом Закон о рекламе применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации (ст. 2 Закона о рекламе). Таким образом, реклама в Интернете, распространение которой осуществляется на территории России, попадает под регулирование российского законодательства о рекламе. Соответствующие разъяснения дает ФАС России, осуществляющая государственный надзор в сфере рекламы.
По вопросам квалификации рекламы, которая относится к регулированию Закона о рекламе, ФАС России еще в 2012 году дала разъяснение, согласно которому Интернет не содержит ограничений в отношении территории, с которой можно осуществить доступ к размещенной в данной сети информации, в связи с чем с компьютера пользователя, расположенного на территории России, возможно получить доступ к информации, размещенной в различных странах мира. Вместе с тем, учитывая особенности правового регулирования в Интернете, а также признание Рунета в качестве «виртуальной территории Российской Федерации», ФАС России полагает, что под рекламой, распространенной в сети «Интернет» понимается реклама, размещенная на Интернет-сайтах, зарегистрированных в доменных зонах .SU, .RU и .РФ., а также на русскоязычных страницах сайтов в иных зонах, поскольку информация на данных сайтах предназначена для потребителей в России (Письмо ФАС России от 3 августа 2012 г. № АК/24981 «О рекламе алкогольной продукции в Интернете и печатных СМИ»).
Требования к рекламе в Интернете
Общие требования к рекламе, регламентируемые ст. 5 Закона о рекламе, предъявляются и к интернет-рекламе как к одной из ее разновидностей. ФАС России отдельно отмечает, что специальных требований к рекламе в Интернете Закон о рекламе не предусматривает, при этом такая реклама должна соответствовать как общим требованиям, установленным законом, в том числе требованиям достоверности и добросовестности, так и специальным требованиям, установленным указанным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров и услуг (п. 1 Письма ФАС России от 25 сентября 2019 г. N АК/83509/19 «О разъяснении по вопросу рекламы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»; далее — Письмо ФАС о рекламе в Интернете). К специальным, например, относится необходимость в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи указывать сведения о продавце таких товаров (ст. 8 Закона о рекламе).
Рассмотрение дел ФАС России
Дела в отношении нарушений Закона о рекламе могут возбуждаться несколькими способами (Постановление Правительства РФ от 17 августа 2006 г. № 508 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе»):
- по собственной инициативе ФАС России;
- по представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления;
- по заявлениям физических и юридических лиц.
Ведомство возбуждает дело о рассмотрении спорного случая, по итогам которого выносится решение о признании рекламы ненадлежащей. После этого ФАС России выдает предписание о прекращения нарушения: оно должно содержать срок (не менее пяти дней со дня получения предписания), в течение которого лицо должно устранить нарушение. Неисполнение предписания антимонопольного органа влечет ответственность (в соответствии со ст. 19.5 Кодекса об административных правонарушениях). Решение, предписание антимонопольного органа могут быть оспорены в суде или арбитражном суде в течение 3 месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания. При этом подача заявления о признании недействительным решения, предписания ФАС России не приостанавливает исполнение решения, предписания, если судом или арбитражным судом не будет вынесено определение о приостановлении исполнения решения, предписания (ст. 37 Закона о рекламе).
Одним из спорных вопросов регулирования рекламы в Интернете долгое время являлась возможность рассмотрения ФАС России споров в сфере рекламы на иностранных серверах. Как отмечает юрист CMS Russia Ксения Даньшина, еще несколько лет назад ФАС России сомневалась, уполномочена ли служба оценивать такую рекламу, например, на видеохостинге YouTube или в социальной сети Instagram. Эксперт заметила, что в настоящее время ведомство все чаще обращает внимание на рекламу в Интернете и возбуждает дела: так, в 2019 году оно вынесло решение против блогера Ильи Варламова в связи с рекламой виски в одном из видеороликов, размещенном на его YouTube-канале. Напомним, что в соответствии с п. 8 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции не должна размещаться в Интернете. ФАС России пришла к выводу, который поддержали суды, что информация о виски в ролике Варламова отвечает всем признакам рекламы, направлена на российских потребителей и нарушает запрет на рекламу алкоголя в Интернете (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2019 г. № 09АП-65197/19). Аналогичное решение было вынесено УФАС по Ленинградской области в отношении известного блогера Анастасии Ивлеевой – она выложила на своем YouTube-канале видео с рецептом алкогольного коктейля. YouTube-канал «Бар в большом городе» был привлечен к ответственности за нарушение требований Закона о рекламе, поскольку в сюжете демонстрировался стеллаж с алкоголем под известной маркой (Решение ФАС России от 28 февраля 2020 г. № 08/05/21-4/2020). Официальная позиция антимонопольного органа состоит в том, что ведомство не отказывается от контроля за рекламой на ресурсах в Интернете, доступной для российской части аудитории, а в настоящий момент изучает, как на практике можно регулировать рекламу, размещенную на сайтах, расположенных не в российской доменной зоне.
Ксения Даньшина также отметила, что ФАС России пристально следит не только за рекламой на YouTube, но и в Instagram. Еще в 2018 году Московское УФАС предписало интернет-порталу Mail.ru прекратить распространение в Instagram рекламы интернет-ретейлера Pandao из-за нарушения требований законодательства: в рекламе акции отсутствовала часть существенной информации, в связи с чем она могла ввести потребителей в заблуждение.
Информация о товаре (услуге) на сайте или в социальной сети
Продвижение товаров и услуг возможно путем публикации информации о них на сайтах или в социальных сетях. При этом следует учитывать нюансы в отношении размещения такой информации, так как в определенных случаях ее можно квалифицировать как рекламу. По общему правилу информация на сайте и в социальной сети не является рекламой, если относится к справочно-информационным и аналитическим материалам (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющим в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющимися социальной рекламой (в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе). Не подпадает под понятие рекламы информация, размещенная в справочно-каталожных изданиях, содержащая одинаковый набор сведений об организациях или товарах (услугах), и сгруппированная по определенным рубрикам (п. 2.1 Письма ФАС России о рекламе в Интернете). Также рекламой не является информация о производимых или реализуемых товарах (оказываемых услугах), размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров (лица, оказывающего данные услуги), если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте товаров (услуг), правилах пользования, а также непосредственно о продавце, производителе товара или лице, оказывающем услуги (п. 2.3 Письма ФАС России о рекламе).
Служба отдельно отмечает, что реклама в социальных сетях также должна соответствовать как общим, так и специальным требованиям Закона о рекламе (п. 5 Письма ФАС России о рекламе в Интернете). Ключевым критерием для признания какого-либо лица рекламодателем является факт того, что указанное лицо определило объект рекламирования или содержание рекламы, а не формальное указание в гражданско-правовом договоре какого-либо лица в качестве рекламодателя. Рекламодатель при этом определяется в каждом случае отдельно, в зависимости от объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении либо производстве (изготовлении) рекламы и иных документов, а также всех обстоятельств распространения рекламы. ФАС России подчеркивает, что при распространении рекламы в социальных сетях рекламодателями одной и той же рекламной информации могут быть признаны одновременно несколько лиц, при условии, что каждое из них определяло объект рекламирования или содержание рекламы.
Таким образом, если информация о товаре или услуге на сайте или в социальной сети носит информационных характер и не ставит основной целью продвижение товара (услуги), то под действие Закона о рекламе она не попадает. Так, например, не являются рекламой указание на сайте сведений о перечислении организаций, осуществляющих доставку еды в городе (Решение УФАС по Омской области от 22 марта 2017 г. № 06-06/09-2017), предоставлении технической возможности для размещения рекламы (Решение УФАС по Новосибирской области от 27 мая 2016 г.), о возможности бесплатной доставки сломанной техники в сервисный центр (Определение УФАС по Республике Татарстан от 31 января 2019 г. № 08-236/2018). При этом размещение рекламы на сайтах и в социальных сетях также должно соответствовать как общим, так и специальным требованиям Закона о рекламе: так, реклама авиабилетов была признана ненадлежащий, так как отсутствовала информация о продавце, предоставление которой обязательно при рекламы товара при дистанционном способе их продажи (Решение УФАС по Алтайскому краю от 28 января 2020 г. № 022/05/8-1140/2019). Распространяемая рекламная информация представляла собой гиперссылку для перехода на сайт авиакомпании, на котором предлагаются услуги по продаже авиабилетов, в том числе, посредством сайта. Несмотря на то, что информация была представлена на стороннем сайте, она все равно была признана рекламой.
Email-рассылки
При продвижении своих товаров и услуг компании часто используют рассылки по электронной почте. При этом зачастую использование E-mail-рассылок нарушает рекламное законодательство, а электронные письма с рекламой квалифицируются как спам. Антимонопольный орган понимает спам как несогласованную принудительную рассылку коммерческой, рекламной или иной информации на электронные почтовые ящики (см., например, Постановление УФАС по Тюменской области от 3 октября 2018 г. № А18/299-14.3).
В соответствии с законом распространение рекламы по сетям электросвязи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе). При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Указанное требование распространяется в равной мере и на рекламу, распространяемую в Интернете (п. 2 Письма ФАС от 19 мая 2006 г. № АК/7654). При этом, распространение рекламы посредством адресных рассылок по электронной почте пользователям почтовых адресов допускается при условии предварительного согласия адресата, которое может быть получено при предоставлении ему электронного почтового ящика. Таким образом, при использовании рекламы путем отправления электронных писем следует учитывать не только соответствие требованием о рекламе, определяемыми законом, а также получение согласие получателя рекламы и возможность отказаться от распространения рассылки. Признание виновными в нарушении законодательства о рекламе также касается компаний-крупнейших игроков на рынке: так, антимонопольный орган назначал штраф за распространение спама компании «Сбербанк» (Постановление Управления ФАС по Москве от 24 июля 2018 г. № 4-00-988/77-18), оператору связи «Мегафон» (Постановление УФАС по Брянской области от 7 августа 2020 г. № 032/04/14.3-946/2020).
Важно обратить внимание, что если компания не распространяет спам-рассылки намеренно и предоставляет возможность для отписки пользователя от Email-рассылки, это не является гарантией отсутствия нарушений Закона о рекламе. Показательным примером является штраф компании Travelata из-за жалобы одного постоянного клиента: ФАС России определила, что проставленная галочка на получение подписки на рекламную рассылку не является должным согласием на получение Email-рассылки (Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики № А71-13331/16). Соответствующий довод был подтвержден апелляционной инстанцией (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2017 г. № 17АП-2926/17).
Таким образом, при использовании Email-рассылки для распространения рекламы следует руководствоваться следующими правилами:
- В обязательном порядке получить согласие на распространение рассылки. При этом в некоторых случаях при отсутствии прямого нарушения положений Закона о рекламе такое нарушение может быть выявлено антимонопольным органом. Например, автоматически проставленная галочка трактуется ФАС России как ненадлежащий способ получения согласия на Email-рассылку. По этой причине рекомендуется оформлять запрос на получение согласия с пустым флажком для возможности пользователю самостоятельно поставить галочку. Еще одним часто используемым способом получения согласия является подписка через двойное подтверждение (double opt-in): подписка на сайте и ее подтверждение на почте.
- Предоставить пользователю возможность отписки от рекламных рассылок. ФАС России придерживается мнения, что при получении согласия пользователю должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (где пользователь прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания услуг (Решение УФАС по Волгоградской области от 11 октября 2018 г. № 18-03-18-02/511). Возможность отписки от рассылок должна быть включена в каждом письме, так как иные способы могут быть признаны ненадлежащими (например, отписка от рассылки при помощи звонка в службу поддержки, возможность отказа от рассылки в «личном кабинете» признавались недостаточными).
- Получить соглашение на обработку персональных данных, а также включить соответствующее положение в пользовательское соглашение.
- Включить пункт о возможности использовать адрес электронной почты для рекламных рассылок в пользовательское соглашение.
- Некоторые специалисты рекомендуют озаботиться обеспечением доказательств заранее: так сервис Email-рассылок «Unisender» советует сохранять лог-файлы – историю действий пользователей на сайте. Такое доказательство поможет в случае спорной ситуации доказать факт получения согласия пользователей на отписку от рассылки.
Поисковая (контекстная) реклама
Контекстная реклама – это вид размещения интернет-рекламы, в основе которой лежит принцип соответствия появления рекламного материала в зависимости от контекста (содержания) просматриваемой пользователем интернет-страницы (Постановление 9 ААС от 13 июня 2012 г. по делу № А40-112441/11-90-469). Именно контекстная реклама вызывает наибольшее количество неоднозначных позиций по вопросам квалификации нарушений.
ФАС России определяет, что рекламой не является выдача поисковой системой перечня гиперссылок на различные источники информации (например, сайты), поскольку выдача такого перечня является результатом обработки поискового запроса пользователя (п. 2.1 Письма ФАС России о рекламе в Интернете). При размещении подобных информационных сведений (результатов поискового запроса), такая задача, стоящая перед рекламой, как формирование и поддержание интереса к конкретному юридическому лицу и его товару, услуге не выполняется, поскольку однородная информация, размещённая среди таких же, однородных, сведений о различных товарах не позволяет выделить какой-либо отдельный товар и сформировать к нему интерес. Однако, когда на странице результатов поисковой выдачи, помимо результатов поиска, также размещается информация, направленная на привлечение внимания к конкретному товару и его выделение среди иных товаров (например, всплывающий баннер, информация с пометкой «реклама», размещенная посредством системы размещения контекстной рекламы), такая информация является рекламой (Письмо ФАС России от 28.08.2015 № АК/45828/15).
Подробнее об особенностях контекстной рекламы читайте в нашем материале: Обратная сторона контекстной рекламы: может ли предприниматель запретить конкурентам использовать его «бренд» в ключевых словах?
При использовании контекстной рекламы отдельно встает вопрос о нарушении права интеллектуальной собственности. С одной стороны, в отношении нарушения интеллектуальных прав Верховный Суд Российской Федерации отразил позицию, согласно которой использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в Интернете в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции (п. 172 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»). При этом существует пласт судебных дел, при которых такое использование не является нарушением.
Таргетированная реклама
Другим распространенным способом рекламы в Интернете является использование персонализированной рекламы, направленной на определенные интересы пользователей – таргетинговая реклама (от англ. target – цель). Вопрос о квалификации информации о товаре, работе или услуге, распространенной посредством таргетинга, не является спорным: ФАС России определяет, что использование такого средства само по себе предполагает размещение материалов именно рекламного характера (Решение УФАС по Москве от 27 июля 2015 г. № 3-5-119/77-15), а, значит, должно отвечать требованиям Закона о рекламе. Основная проблема использования таргетинговой рекламы касается нарушений законодательства о персональных данных.
Вопрос о том, могут ли данные из соцсетей свободно использоваться компаниями для таргетированной рекламы, сейчас стоит особенно остро, поскольку такие данные, с одной стороны, являются общедоступными, а с другой – выкладываются пользователями для определенных целей – общения с друзьями, а не получения рекламы, утверждает старший юрист CMS Russia Ирина Шурмина. Эксперт отмечает, что в настоящее время все чаще при заказе таргетированной рекламы сами рекламодатели не получают доступ к персональным данным пользователей социальных сетей – они заказывают услугу таргетинга для определенных категорий людей, которые наиболее вероятно приобретут их товар (например, «девушки от 25 до 35»). Такой подход позволяет рекламодателям избежать необходимости обрабатывать персональные данные, а рекламирование осуществляется с помощью встроенных механизмов социальной сети, с функционированием которых пользователь соглашается при регистрации в сервисе.
***
В соответствии с правовой квалификацией реклама в Интернете является разновидностью рекламы в понимании российского законодательства. Это означает, что реклама в Интернете должна отвечать требованиям, предъявляемым к рекламе в общепринятом понимании. Более того, судебная практика показывает наличие неочевидных моментов в отношении споров с разными видами интернет-рекламы, например, распространенной с помощью email-рассылок, посредством таргетинга и т. п. Таким образом, при использовании интернет-рекламы компаниям необходимо учитывать вид рекламы и ориентироваться на практику ФАС России и судов в отношении квалификации тех или иных случаев нарушения рекламного законодательства в сети Интернет.